甲公司註冊A商標指定使用於電子書閱讀機商品，A商標圖樣是由外文及小熊圖案組合而成，外文部分占整體圖樣的1/2，字體略有設計並經甲公司聲明不主張專用權。乙主張甲公司的A商標註冊後已經連續3年未使用，有商標法第63條第1項第2款規定之情形，應予廢止註冊。甲公司提出下列3年內的使用證據，以證明有使用A商標。請附具體理由回答下列問題(以下問題不連續)：（25分）
(一) 甲公司提出的電子書閱讀機商品及其外包裝，均只有標示A商標的小熊圖案，沒有標示外文部分。甲答辯稱，外文部分聲明不專用，所以實際使用時刪除文字不影響商標的同一性，而且刪除文字是為了讓商品形象更簡潔。乙陳述表示，甲公司未完整使用A商標，因此，A商標有3年未使用的情形。試問，請說明何者有理由？
(二) 甲公司提出與丙智能居家生活館合作的事證。甲答辯稱，雙方合作推出全館消費滿15萬送A商標電子書閱讀機商品的活動。乙陳述表示，A商標僅是贈品，是廣告促銷的工具，不是商標的使用。試問，請說明何者有理由？
擬答(得分目標 70%) :
(一)乙有理由，分析如后：
依據實務見解與智慧財產局審查基準，若商標中某部分聲明不主張專用權，則該部分在使用時可有彈性調整，甚至省略，不必然影響商標的同一性，此即甲公司所主張「外文部分已聲明不主張專用權」，而刪除外文不影響商標整體同一性。若小熊圖案具有足夠識別性，且為商標中主要識別元素，則即使未附外文部分，仍可構成「實際使用」。然而，乙主張甲公司未完整使用A商標，蓋外文部分雖聲明不專用，但其在整體圖樣中占比達1/2，若刪除之則可能導致商標整體印象改變，故甲公司尚難主張外文部分並未改變商標之同一性云。是以，乙基於原A商標在刪除文字之後，已非同一商標。
本文認為，聲明不專用權的效果僅是他人可使用相同部分，不致構成侵權，即「不專用」係權利範圍之限制而非商標同一性認定之豁免。本題中，註冊商標的一半是外文（具設計），占整體圖樣的1/2，與小熊圖樣構成A商標之整體識別性，若刪除不用允將直接導致整體視覺印象明顯不同，一般消費者難認與註冊商標相同，故甲公司未實際使用A商標。
(二)甲公司有理由，分析如后：
按商標法第5條第1項第3款規定使用商標係指將商標標示於商品、包裝、廣告、展示或其他足以使相關消費者認識其為商品來源之方式。另依智慧局審查決定，即使未收取對價，只要基於行銷目的，將印有商標的贈品（例如筆、袋子、筆記本、貼紙）提供給公眾，皆可視為商品之使用。又智商法院實務上亦認為贈品是一種商品流通的方式。
依題意，甲公司將標有A商標的電子書閱讀機作為贈品，應具商業性質，且商品實際流通於市場，即使只為廣告促銷，使消費者允藉此辨識商品或服務來源，仍構成商標之實際使用。
(一) 甲公司提出的電子書閱讀機商品及其外包裝，均只有標示A商標的小熊圖案，沒有標示外文部分。甲答辯稱，外文部分聲明不專用，所以實際使用時刪除文字不影響商標的同一性，而且刪除文字是為了讓商品形象更簡潔。乙陳述表示，甲公司未完整使用A商標，因此，A商標有3年未使用的情形。試問，請說明何者有理由？
(二) 甲公司提出與丙智能居家生活館合作的事證。甲答辯稱，雙方合作推出全館消費滿15萬送A商標電子書閱讀機商品的活動。乙陳述表示，A商標僅是贈品，是廣告促銷的工具，不是商標的使用。試問，請說明何者有理由？
擬答(得分目標 70%) :
(一)乙有理由，分析如后：
依據實務見解與智慧財產局審查基準，若商標中某部分聲明不主張專用權，則該部分在使用時可有彈性調整，甚至省略，不必然影響商標的同一性，此即甲公司所主張「外文部分已聲明不主張專用權」，而刪除外文不影響商標整體同一性。若小熊圖案具有足夠識別性，且為商標中主要識別元素，則即使未附外文部分，仍可構成「實際使用」。然而，乙主張甲公司未完整使用A商標，蓋外文部分雖聲明不專用，但其在整體圖樣中占比達1/2，若刪除之則可能導致商標整體印象改變，故甲公司尚難主張外文部分並未改變商標之同一性云。是以，乙基於原A商標在刪除文字之後，已非同一商標。
本文認為，聲明不專用權的效果僅是他人可使用相同部分，不致構成侵權，即「不專用」係權利範圍之限制而非商標同一性認定之豁免。本題中，註冊商標的一半是外文（具設計），占整體圖樣的1/2，與小熊圖樣構成A商標之整體識別性，若刪除不用允將直接導致整體視覺印象明顯不同，一般消費者難認與註冊商標相同，故甲公司未實際使用A商標。
(二)甲公司有理由，分析如后：
按商標法第5條第1項第3款規定使用商標係指將商標標示於商品、包裝、廣告、展示或其他足以使相關消費者認識其為商品來源之方式。另依智慧局審查決定，即使未收取對價，只要基於行銷目的，將印有商標的贈品（例如筆、袋子、筆記本、貼紙）提供給公眾，皆可視為商品之使用。又智商法院實務上亦認為贈品是一種商品流通的方式。
依題意，甲公司將標有A商標的電子書閱讀機作為贈品，應具商業性質，且商品實際流通於市場，即使只為廣告促銷，使消費者允藉此辨識商品或服務來源，仍構成商標之實際使用。